Resolución de conflictos · Negociación y arbitraje
Resolver un conflicto fuera del juicio puede significar negociar, mediar, conciliar o someter la controversia a arbitraje
Los medios adecuados de solución de controversias permiten abordar conflictos mediante mecanismos diferentes al proceso judicial ordinario. Negociación directa, mediación, conciliación y arbitraje no producen los mismos efectos ni responden a la misma estructura jurídica.
No todos los mecanismos extrajudiciales funcionan de la misma manera
En una negociación las propias partes intentan alcanzar una solución. En la mediación interviene un tercero neutral que facilita el diálogo. La conciliación puede adoptar distintas modalidades y el arbitraje permite encomendar a uno o varios árbitros la resolución de una controversia sometida válidamente a esa vía.
Además, en determinados litigios civiles puede ser necesario analizar si debe intentarse previamente una actividad negociadora antes de presentar una demanda.
Por eso conviene identificar primero qué conflicto existe, qué mecanismo se está utilizando, qué efectos se persiguen y si la actuación forma parte de un requisito previo al proceso judicial.
Negociación, mediación, conciliación y arbitraje no son sinónimos.
Cada mecanismo distribuye de forma distinta la intervención de las partes, los terceros y la persona que finalmente puede adoptar una decisión.
Mapa de situaciones
Las principales vías para negociar o resolver un conflicto fuera del juicio ordinario
Identificar el mecanismo permite comprender qué función cumple, cómo puede terminar y qué consecuencias produce el resultado obtenido.
Negociación directa
Las partes intentan alcanzar por sí mismas una solución sin necesidad de que un tercero decida el conflicto.
Negociación entre abogados
La comunicación puede desarrollarse mediante los profesionales que asisten a las partes y plantea cuestiones específicas de acreditación y confidencialidad.
Mediación
Un tercero neutral facilita la comunicación sin imponer por sí mismo una solución a las partes.
Conciliación
Puede articularse mediante distintas modalidades reconocidas jurídicamente y debe analizarse según la vía concreta utilizada.
Oferta vinculante confidencial
Constituye una modalidad específica de negociación cuyos efectos deben examinarse conforme a sus requisitos.
Experto independiente
Puede intervenir aportando una valoración especializada dentro de determinados procesos de negociación.
Derecho colaborativo
Organiza la negociación mediante una metodología asistida orientada a buscar una solución extrajudicial.
Arbitraje
Permite someter una controversia a uno o varios árbitros cuando existe un convenio arbitral válido.
Acuerdo final
El resultado alcanzado puede necesitar una determinada formalización según los efectos que se quieran obtener.
Conceptos fundamentales
MASC, mediación y arbitraje responden a modelos diferentes de resolución de conflictos
La intervención de un tercero no significa siempre que ese tercero pueda decidir la controversia.
Las partes buscan directamente una solución acordada
Un tercero neutral facilita el acuerdo sin imponerlo
Mecanismo de aproximación entre las partes mediante la modalidad correspondiente
Uno o varios árbitros resuelven la controversia sometida a su decisión
Resultado alcanzado voluntariamente entre las partes
Decisión que pone fin al arbitraje en los términos correspondientes
Antes de elegir una vía
Qué conviene identificar antes de negociar, mediar o acudir a arbitraje
El mecanismo adecuado depende del conflicto, de la relación entre las partes y del resultado jurídico que se pretende conseguir.
Qué conflicto existe
Debe identificarse con claridad qué cuestiones están realmente enfrentando a las partes.
Si existe obligación de negociar previamente
En determinados asuntos civiles puede ser necesario comprobar si existe un requisito previo antes de demandar.
Si existe cláusula arbitral
Un convenio arbitral puede afectar a la vía mediante la que debe resolverse el conflicto.
Qué se quiere conseguir
No es igual buscar un acuerdo voluntario que encomendar a un tercero la decisión de la controversia.
Qué información debe mantenerse reservada
La confidencialidad puede limitar qué contenido de la negociación puede utilizarse posteriormente.
Qué debe acreditarse
Cuando la negociación cumple una función procesal puede ser necesario demostrar que se realizó sin revelar indebidamente su contenido.
Qué efecto tendrá el acuerdo
Conviene distinguir entre que un acuerdo obligue a las partes y que pueda ejecutarse directamente de forma forzosa.
Qué plazos están corriendo
El inicio de una negociación puede relacionarse con prescripción y caducidad y debe analizarse según el supuesto concreto.
Qué son los MASC
Los MASC agrupan distintas formas de intentar solucionar una controversia sin acudir directamente a juicio
La expresión engloba mecanismos de negociación que pueden utilizarse para buscar acuerdos y, en determinados casos, cumplir funciones relevantes antes de iniciar un proceso civil.
No debe entenderse como el nombre de un único procedimiento con pasos idénticos para cualquier conflicto.
Utilizar un MASC no significa necesariamente contratar a un mediador.
La negociación puede adoptar diferentes modalidades y debe comprobarse cuál resulta adecuada y jurídicamente válida en el caso concreto.
Negociación previa
Cuando la negociación cumple una función previa al proceso, el conflicto negociado debe guardar relación con la posterior demanda
No tendría sentido intentar negociar una controversia y presentar después una demanda completamente ajena a aquello que se puso sobre la mesa.
El grado de correspondencia necesario debe analizarse conforme al régimen aplicable, evitando interpretar el intento previo como una formalidad vacía.
El intento negociador no debería tratarse como un simple trámite documental desconectado del conflicto real.
La negociación y la posterior pretensión judicial deben analizarse conjuntamente cuando sea necesario comprobar el cumplimiento del requisito previo.
Negociación directa
Las propias partes pueden intentar resolver el conflicto sin intervención de un tercero neutral
La negociación directa permite intercambiar propuestas y buscar una solución sin acudir inmediatamente a mediación, conciliación o arbitraje.
Cuando se pretende que esa negociación tenga además relevancia como actividad previa a una demanda, debe comprobarse si cumple las condiciones exigibles al supuesto concreto.
Negociación directa
Las partes gestionan por sí mismas el intercambio destinado a buscar un acuerdo.
Negociación asistida
Profesionales u otros terceros pueden participar sin asumir necesariamente la función de decidir el conflicto.
Negociación entre abogados
Acreditar que existió negociación no significa revelar todo lo que se dijo durante ella
Cuando la negociación se desarrolla mediante abogados puede surgir la necesidad de demostrar que hubo un intento real de solución y, al mismo tiempo, respetar las reglas de confidencialidad aplicables.
Por eso conviene separar la prueba de que la actividad negociadora existió del contenido concreto de las propuestas intercambiadas.
Acreditar la existencia de una negociación y revelar su contenido son cuestiones diferentes.
La documentación utilizada debe respetar los límites de confidencialidad aplicables a la actuación desarrollada.
Falta de respuesta
Que la otra parte no responda no significa que una negociación pueda mantenerse abierta indefinidamente
Una propuesta puede ser ignorada, rechazada o quedar sin respuesta. Cuando el intento negociador tiene relevancia procesal debe determinarse en qué momento puede considerarse terminado.
La respuesta puede depender del mecanismo utilizado, de las actuaciones realizadas y de los tiempos previstos por el régimen aplicable.
Oferta vinculante confidencial
Una oferta formal dentro de la negociación puede producir efectos distintos de una simple propuesta informal
Esta modalidad combina una propuesta con características específicas de vinculación y confidencialidad.
Antes de utilizarla conviene comprender qué compromiso asume quien formula la oferta, durante qué condiciones opera y qué sucede cuando la otra parte la acepta o rechaza.
Una oferta vinculante no debe redactarse como si fuera una conversación negociadora sin consecuencias jurídicas.
Su contenido y efectos deben valorarse antes de formularla.
Experto independiente
Una cuestión técnica puede incorporarse a la negociación mediante la intervención de un experto
En ciertos conflictos las partes pueden discrepar sobre una cuestión especializada que dificulta alcanzar un acuerdo.
La opinión de un experto independiente puede servir de referencia dentro de la negociación sin convertir necesariamente al experto en árbitro ni otorgarle facultad para imponer una solución.
Experto independiente
Aporta una valoración especializada que puede facilitar la aproximación de las partes.
Árbitro
Asume una función decisoria cuando existe un convenio arbitral válido y la controversia se somete a arbitraje.
Derecho colaborativo
La negociación colaborativa organiza el conflicto alrededor de la búsqueda de una solución acordada
Esta modalidad articula la intervención de las partes y de sus profesionales con una metodología orientada a intentar evitar la vía contenciosa.
Cuando se pretende utilizar además como actividad previa relevante para una futura demanda debe analizarse su adecuación al régimen jurídico aplicable.
Mediación
El mediador facilita la negociación, pero las partes conservan la decisión sobre el acuerdo
La mediación civil y mercantil permite estructurar un proceso de diálogo con intervención de una persona neutral.
Su función no consiste en dictar una sentencia o un laudo, sino en facilitar que las propias partes puedan construir una solución cuando sea posible.
Personas que mantienen el conflicto y deciden si existe acuerdo
Tercero neutral que facilita el proceso de diálogo
Proceso mediante el que se exploran soluciones posibles
Resultado que las partes aceptan voluntariamente
Conciliación
La conciliación puede articularse mediante diferentes vías y no todas responden a la misma estructura
El inventario contempla conciliación privada, notarial, registral y judicial, lo que obliga a identificar primero qué modalidad se está utilizando.
El marco institucional, la persona que interviene y los efectos del resultado pueden variar según la vía escogida.
Conciliación privada
Se desarrolla fuera de un órgano judicial y debe analizarse según la modalidad utilizada.
Conciliación notarial
Cuenta con intervención notarial dentro del marco jurídico correspondiente.
Conciliación registral
Se articula mediante la intervención prevista para determinados registradores y supuestos.
Conciliación judicial
Se desarrolla dentro del ámbito judicial conforme al procedimiento aplicable.
Confidencialidad
Lo ocurrido durante una negociación puede estar sometido a límites sobre lo que después puede utilizarse en juicio
La confidencialidad busca proteger determinados contenidos de la actividad negociadora y favorecer un espacio en el que las partes puedan explorar soluciones.
Esto obliga a distinguir entre acreditar que existió una negociación y pretender utilizar posteriormente todas las propuestas, concesiones o manifestaciones realizadas durante ella.
No debe asumirse que cualquier información intercambiada durante un MASC puede aportarse posteriormente al proceso.
El alcance de la confidencialidad debe analizarse conforme al mecanismo utilizado y al contenido concreto que se pretende revelar.
Acuerdos
Alcanzar un acuerdo y disponer de un título directamente ejecutable son cuestiones distintas
Un acuerdo extrajudicial puede vincular a las partes, pero eso no significa necesariamente que cualquier documento privado pueda ejecutarse de forma inmediata por la misma vía que una resolución judicial.
Puede ser necesario analizar cómo se formalizó el acuerdo y qué pasos adicionales permiten atribuirle los efectos que las partes pretenden.
Eficacia del acuerdo
Analiza las obligaciones que las partes han asumido entre sí mediante el pacto alcanzado.
Fuerza ejecutiva
Analiza si el acuerdo dispone de la forma necesaria para exigir directamente su cumplimiento forzoso.
Negociación y plazos
Iniciar una negociación puede relacionarse con la prescripción y la caducidad
Cuando existe un plazo para ejercer una acción, la apertura de una actividad negociadora puede producir efectos temporales que deben analizarse según la figura jurídica y la actuación realizada.
No conviene utilizar una regla genérica según la cual cualquier conversación detiene automáticamente cualquier plazo.
Prescripción y caducidad no funcionan necesariamente de la misma manera ante una negociación.
Debe comprobarse qué plazo existe y qué efecto concreto atribuye la normativa a la actividad realizada.
Asistencia jurídica gratuita
La negociación previa también puede plantear si existe cobertura dentro de la asistencia jurídica gratuita
Cuando una actividad negociadora forma parte del itinerario previo al proceso puede surgir la cuestión de si determinadas actuaciones quedan comprendidas dentro del sistema de asistencia jurídica gratuita.
La respuesta debe comprobarse atendiendo a los requisitos y al supuesto concreto, sin presentar la cobertura como automática.
Arbitraje
El arbitraje sustituye el juicio ordinario por una decisión arbitral cuando existe sometimiento válido a esa vía
A diferencia de la mediación, el arbitraje no depende de que las partes alcancen por sí mismas un acuerdo final.
Cuando existe un convenio arbitral válido, uno o varios árbitros pueden resolver la controversia mediante un laudo dentro del ámbito sometido a arbitraje.
Mediación
Las partes conservan la decisión final sobre si alcanzan o no una solución acordada.
Arbitraje
La controversia se somete a una decisión del árbitro o tribunal arbitral.
Cláusula arbitral
Una cláusula de arbitraje puede determinar dónde debe resolverse el conflicto
Cuando un contrato contiene un convenio arbitral puede surgir la cuestión de si las partes quedaron obligadas a utilizar arbitraje en lugar de acudir directamente a los tribunales ordinarios.
Para responder debe analizarse la validez y alcance de la cláusula y comprobar qué controversias quedaron realmente sometidas.
Mencionar el arbitraje en un contrato no permite concluir automáticamente que cualquier conflicto quede fuera de los tribunales.
Debe examinarse la cláusula concreta y la controversia que se pretende resolver.
Arbitraje o juicio
Arbitraje y jurisdicción son vías distintas para obtener una decisión sobre el conflicto
La comparación no debe reducirse únicamente a duración o coste. También pueden existir diferencias en la forma de designar a quien decide, las reglas aplicables al procedimiento, las posibilidades de impugnación y la ejecución de la decisión.
La controversia se resuelve mediante órganos jurisdiccionales
La controversia se somete a árbitros conforme al convenio existente
Resolución judicial del litigio
Decisión arbitral sobre la controversia sometida
Impugnación del laudo
Discrepar del resultado arbitral no convierte la anulación en una segunda instancia sobre el fondo del conflicto
El laudo puede ser objeto de una acción de anulación en los supuestos legalmente previstos.
Esta vía debe analizarse conforme a sus motivos específicos y no como una oportunidad general para repetir íntegramente el arbitraje porque una parte no comparte la decisión.
Anular un laudo y recurrir una sentencia no son mecanismos equivalentes.
El arbitraje dispone de su propio régimen de control y los motivos para cuestionar el laudo deben identificarse específicamente.
Ejecución del laudo
Obtener un laudo favorable y conseguir su cumplimiento efectivo son fases diferentes
Cuando la parte obligada no cumple voluntariamente puede ser necesario acudir a los mecanismos previstos para obtener la ejecución.
Esta fase se relaciona con el cumplimiento forzoso de la decisión y debe separarse tanto del procedimiento arbitral como de una posible acción de anulación.
Cómo ordenar un conflicto antes de elegir negociación, mediación o arbitraje
Separar el objetivo y la función de cada mecanismo ayuda a evitar utilizar una vía que no produce el efecto jurídico que se necesita.
- Define el conflicto. Identifica qué cuestiones concretas deben resolverse entre las partes.
- Comprueba si existe requisito previo. Determina si debe realizarse alguna actividad negociadora antes de demandar.
- Revisa el contrato. Comprueba si existe una cláusula arbitral que pueda afectar a la vía de resolución.
- Decide si buscas acuerdo o decisión. Negociación y mediación persiguen un acuerdo; el arbitraje termina mediante una decisión arbitral.
- Protege la confidencialidad. Diferencia la acreditación del intento negociador del contenido reservado de la negociación.
- Controla los plazos. Valora cómo puede afectar la negociación a prescripción y caducidad.
- Formaliza correctamente el resultado. Comprueba qué efectos tiene el acuerdo o laudo y cómo puede exigirse su cumplimiento.
- Distingue impugnación y ejecución. Cuestionar una decisión y obtener su cumplimiento son fases diferentes.
La regulación de los MASC y de su relación con el proceso civil debe comprobarse conforme a la normativa vigente.
Antes de aplicar requisitos de procedibilidad, efectos temporales, confidencialidad o consecuencias procesales conviene verificar el mecanismo concreto y las reglas aplicables al conflicto.
Guías prácticas
Guías sobre MASC, mediación y arbitraje
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